LAVORO INTERMITTENTE: IL LIMITE DELLE 400 GIORNATE

A partire dal 2013, a seguito delle modifiche apportate all’art.34, D.Lgs. n.276/03, ad opera dell’art.7, co.2, lett.a, D.L. n.76/13, il lavoro intermittente, come regola generale, non può essere svolto per un periodo complessivamente superiore alle 400 giornate di effettivo lavoro nell’arco di tre anni solari, per ciascun lavoratore con il medesimo datore di lavoro. Essendo entrata in vigore il 28 giugno del 2013, e tenuto conto che la regola è stata confermata anche dal D.Lgs. n.81/15, in prossimità della scadenza del primo triennio solare si analizza, in chiave operativa, l’applicazione del limite di utilizzo del lavoro intermittente.

Introduzione

Al fine di evitare che potesse essere utilizzato in modo costante e continuativo, a partire dal 2013 il lavoro intermittente, oltre a specifiche causali, è soggetto a un limite quantitativo di utilizzo fissato in 400 giornate di effettivo lavoro nell’arco di tre anni solari.

La disposizione, aggiunta all’art.34, co.2-bis, D.Lgs. n.276/03, dall’art.7, co.2, lett.a, D.L. n.76/13, è stata confermata anche nel nuovo Testo Unico dei contratti di lavoro, il D.Lgs. n.81/15, art.13, co.3.

Tale limite si aggiunge, quindi, alle ulteriori condizioni che legittimano l’utilizzo di tale contratto, e cioè:

  • esigenze individuate dalla contrattazione collettiva, anche in riferimento alla possibilità di svolgere le prestazioni in periodi predeterminati nell’arco della settimana, del mese o dell’anno;
  • casi di utilizzo individuati da decreto ministeriale.

Nell’attesa dell’emanazione del decreto, in assenza di contrattazione collettiva, il lavoro intermittente può essere utilizzato anche nelle ipotesi previste dal Regio decreto n.2657/23, richiamato dal D.M. 23 ottobre 2004;

  • condizioni soggettive: soggetti con meno di 24 anni di età, purché le prestazioni lavorative siano svolte entro il venticinquesimo anno, e con più di 55 anni.

Il limite massimo riguarda le prestazioni svolte nell’ambito di un rapporto con contratto intermittente, sia a termine che a tempo indeterminato, a prescindere dal numero di contratti o degli stacchi tra di essi: il parametro di calcolo è determinato solo dal triennio solare mobile, oltre ovviamente al fatto che il contratto intermittente leghi le medesime parti.

A differenza di altri limiti quantitativi presenti nel nostro ordinamento, come il limite dei 36 mesi per i contratti a termine, non rilevano le possibili diverse mansioni che possono essere state oggetto dei vari contratti intermittenti: il contatore rimane unico.

Inoltre, a differenza del limite quantitativo di utilizzo dei contratti a termine (oltre a logiche completamente differenti), non è prevista alcuna possibilità di intervento da parte della contrattazione collettiva volto a regolamentare in modo diverso l’intensità delle prestazioni di lavoro intermittente: risulta difficile ipotizzare un intervento mediante contrattazione collettiva di prossimità, non tanto per la competenza per materia (possono infatti essere oggetto di contrattazione di prossimità i “contratti a orario ridotto, modulato o flessibile”, lett.c, art.8, D.L. n.138/11), ma per la difficoltà nel realizzare le finalità della stessa (alzare il limite delle 400 giornate non realizza maggior occupazione, anzi, sembra peggiorare la qualità dei contratti di lavoro), tenuto conto che la deroga andrebbe ad incidere su una norma di legge.

In caso di superamento del predetto periodo, il rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato.

Ambito di applicazione del limite quantitativo

Il limite quantitativo delle 400 giornate incontra una significativa deroga nei tre settori dove, con tutta probabilità, maggiore è l’utilizzo del lavoro intermittente: il turismo, i pubblici esercizi e lo spettacolo.

La questione interpretativa principale riguarda la precisa definizione della deroga e, quindi, dei settori a cui non si applica la regola delle 400 giornate.

Di tale questione è stato investito il Ministero del Lavoro da parte del Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro, a cui ha dato risposta con interpello 7 novembre 2014, n.26. In particolare, è stato chiesto se i settori si riferiscono ai CCNL applicati ai rapporti di lavoro intermittente ovvero al settore di appartenenza dei datori di lavoro individuato come codice attività Ateco.

Secondo il Ministero del Lavoro, ai fini dell’individuazione dei datori di lavoro interessati dall’eccezione in argomento, è possibile includere:

  • quelli iscritti alla Camera di Commercio con il codice attività Ateco 2007 corrispondente ai citati settori produttivi;
  • quelli che, pur non rientrando nel Codice Ateco corrispondente ai settori in questione, svolgano attività proprie del settore turismo, pubblici esercizi e spettacolo, applicando i relativi contratti collettivi.

L’interpretazione estensiva del Ministero del Lavoro, in base alla quale non ha esclusiva rilevanza il codice Ateco, cerca di dare rilievo all’aspetto materiale dell’attività svolta: se il Codice Ateco non è conforme, secondo il Ministero del Lavoro è necessaria la presenza sia di un CCNL di settore interessato dalla deroga sia di un’attività propria del settore interessato.

Pertanto, sono escluse tutte quelle attività indirettamente legate a tali settori.

Si pensi a un esercizio commerciale, CCNL Terziario, che, durante la stagione estiva, grazie all’intensificazione dell’attività turistica, abbia la necessità di incrementare la forza lavoro, anche per esigenze discontinue: le prestazioni intermittenti saranno soggette al limite delle 400 giornate nel triennio, in quanto tale impresa non rientra nella deroga.

L’assenza di limiti quantitativi potrebbe portare il datore di lavoro a un utilizzo continuativo del lavoro intermittente, con il rischio, quindi, che il lavoratore possa chiedere una riqualificazione del rapporto in una forma maggiormente stabile.

Ad esempio, se un lavoratore viene chiamato, in attività turistica, 4 giorni a settimana in modo fisso (es. giovedì, venerdì, sabato e domenica), egli potrà richiedere il consolidamento del rapporto in un part-time. Le 400 giornate, pari a 1/3 circa del tempo lavorabile nel triennio, possono quindi essere un utile parametro anche per i settori in deroga, così da evitare spiacevoli sorprese.

Le regole per il computo

Il 27 giugno 2016 si conclude il primo triennio solare possibile, essendo entrata in vigore la norma sul limite il 28 giugno 2013, come ricordato in premessa. Nel momento in cui il datore di lavoro si appresta a procedere con la chiamata del lavoratore, deve verificare che nel triennio mobile precedente alla data in cui la prestazione è richiesta non si sia già raggiunto il limite delle 400 giornate.

Non ha alcuna rilevanza la quantità delle ore della prestazione svolta: basta un’ora di lavoro per considerare nel contatore una giornata.

Tenuto conto che il triennio solare è composto da 1.095 giornate (365×3), il lavoratore potrà essere chiamato, in media, ogni 2,73 giorni.

Nel caso in cui il limite sia stato raggiunto, il contratto intermittente rimane comunque in vigore, ma non potranno essere richieste prestazioni di lavoro fino al rientro nel limite: anche un’ora sola in violazione determina la trasformazione a tempo indeterminato e a tempo pieno.

La sanzione per il mancato rispetto del limite delle 400 giornate

Come detto, il superamento determina la trasformazione del contratto a tempo pieno e a tempo indeterminato, senza l’applicazione di alcuna sanzione amministrativa o di indennità risarcitorie nei confronti del datore di lavoro.

Ad ogni modo, desta parecchie perplessità la scelta di utilizzare la trasformazione a tempo pieno e indeterminato come sanzione, soprattutto per quanto riguarda il tempo pieno. In caso di prestazioni di poche ore giornaliere, soprattutto quando l’esercizio dell’attività è limitata a poche ore giornaliere (es. il cameriere di un ristorante aperto solo la sera), il rapporto comunque verrebbe trasformato a tempo pieno, mettendo così il rapporto in una posizione di anti-economicità che potrebbe legittimare il recesso da parte del datore di lavoro.

Sarebbe stato molto più congruo affrontare la violazione, in chiave sanzionatoria, con una sanzione amministrativa e, da un punto di vista giuridico, il consolidamento del rapporto, a seconda dell’orario svolto, anche quindi a orario ridotto.